A inconstitucionalidade da Resolução / CONANDA n.º 163/2014 que dispõe sobre publicidade infantil

A inconstitucionalidade da Resolução / CONANDA n.º 163/2014 que dispõe sobre publicidade infantil

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Regulamentação prévia e abstrata que torna proibida toda e qualquer publicidade dirigida às crianças
A Resolução n.º 163/2014 editada pelo CONANDA impõe sérias restrições à publicidade voltada ao público infantil que, na prática, torna abusiva e, portanto, proibida qualquer comunicação comercial voltada para crianças, independentemente do horário de divulgação e do veículo de comunicação, inclusive espaços públicos, eventos e internet. Sob o pretexto de regulamentação destinada à proteção do público infantil, o CONANDA apresenta normatização completamente contrária ao ordenamento jurídico brasileiro. Em primeiro lugar, o Conselho ofende ao princípio da legalidade, tendo em vista que a Constituição Federal determina que qualquer regulamentação sobre publicidade deve ser realizada por lei federal e não por resolução. Em segundo lugar, a proibição, em abstrato, da publicidade infantil caracteriza violação aos direitos constitucionais fundamentais de livre iniciativa, de liberdade de expressão e de criação e o direito à informação, ou seja, o direito de todos, - inclusive das crianças como previsto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente -, de prestar informações e de ser informado sobre qualquer fato ou assunto. A Resolução olvida, ainda, que a própria Carta Magna prevê quais são os casos excepcionais de restrição (e não de proibição) da publicidade, que são, apenas, o anúncio de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. Assim, se é vedado até mesmo por lei impor restrição de tamanha ordem à liberdade publicitária, abstrata e prévia, a resolução apresenta-se em integral desconformidade com a legislação brasileira. Além disso, embora a referida Resolução não preveja sanções, fato é que o enquadramento de publicidades nas circunstâncias nela previstas, automaticamente, caracteriza o anúncio como abusivo e, portanto, como ilegal. Não obstante, é o Código de Defesa do Consumidor, lei federal, que regulamenta a publicidade abusiva e a própria Constituição Federal que consigna as hipóteses excepcionalíssimas em que a liberdade publicitária pode sofrer restrições. Dessa forma, a previsão, por meio de Resolução, de que qualquer caso que se enquadre nas hipóteses nela previstas como publicidade abusiva afronta o inciso II, do artigo 5.º da Constituição Federal, que determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, bem como viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, pois determina em abstrato que toda veiculação que nela se enquadre seria ilegal. Pode-se dizer, portanto, que a Resolução n.º 163/2014 é ato inconstitucional de censura da liberdade publicitária. Não há dúvida sobre a importância de proteção da criança, como indivíduo vulnerável e em desenvolvimento. No entanto, o Brasil já possui sistema eficaz de controle misto da publicidade, em plena consonância com as previsões constitucionais, destinado a verificar se determinados casos concretos se aproveitam da deficiência de julgamento e experiência da criança. No âmbito infraconstitucional, o Código de Defesa do Consumidor proíbe a publicidade abusiva, que explore a vulnerabilidade infantil, bem como há legislação específica que regulamenta a comercialização de determinados produtos, como a L. 11.265/2006 a qual dispõe sobre alimentos para lactentes e crianças de primeira infância. Além disso, há eficiente regulamentação privada do setor, efetivada pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, cujo código normativo disciplina os anúncios dirigidos à criança com sérias exigências, que, se descumpridas, podem resultar na suspensão da veiculação. O Código de Autorregulamentação, em verdade, reflete pressupostos tratados em normas internacionais, tais como a Diretiva 89/552/CEE, do Conselho da Europa de 3.10.1989 e o Código de Práticas Publicitárias da Câmara Internacional do Comércio (ICC Code). Sendo assim, há no sistema brasileiro normas suficientes e eficazes para a condenação de eventuais abusos. De acordo com o advogado Nelson Nery Junior, sócio fundador do Nery Advogados, a Resolução 163/2014 cria proibição inconstitucional à liberdade publicitária, tratando-se de medida desarrazoada que encontra óbice no “princípio da proibição de excesso, ínsito ao Estado Constitucional e que possui o papel principal de controlar a atuação dos poderes públicos que seja restritiva da liberdade individual”.
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